论文提要：《刑法修正案(八)》将1997年刑法第二百六十四条盗窃罪修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃同多次盗窃一样纳入到盗窃罪的罪状列举之中，也就意味着入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为不以数额较大为前提，可以直接构成盗窃犯罪。但对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等非数额型盗窃，因缺乏相关司法解释和统一的理论观点，在理解与适用时存在较大的争议，尚未形成统一的认识标准。本文通过对非数额型盗窃的立法背景和含义的阐释，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等非数额型盗窃是否存在未遂及是否应当一律定罪等问题，结合审判工作实践，进行分析研究，并建议尽快颁布相关司法解释、统一量刑标准，进一步明确非数额型盗窃罪的适用及量刑标准，从而保证法律得到正确的理解，并公平、公正的适用于司法实践。
一、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为入罪的立法背景
盗窃犯罪作为侵犯财产犯罪中最常见的表现形式，这种频繁侵犯公民人身财产安全的犯罪，严重扰乱社会治安，极大的影响公民自身财产安全，也是我国刑法一直坚决打击的犯罪之一。但随着社会经济的不断发展，盗窃犯罪也呈现出新的特点，如携带凶器盗窃、扒窃等等，而1997年刑法中关于盗窃罪的规定及相关司法解释对此类盗窃犯罪不能进行有效的打击和预防。同时，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等盗窃形式会对人身、财产及居住安全产生较大的威胁，明显增加了行为人在实施此类盗窃犯罪过程中，一旦被发现可能转化为抢夺、抢劫、故意伤害等暴力犯罪的可能性，从而具有更严重的社会危害性。面对现有法律规定不足以有效打击此类犯罪的情况，在制定刑法修正案（八）时有的常委委员、司法部门和地方提出，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为严重侵犯公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这类犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。经法律委员会与有关方面研究，建议采纳这一意见，故对盗窃罪作了相应修改，明确将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃纳入盗窃罪的罪状列举中，将盗窃罪表述为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。
二、对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等非数额型盗窃的理解。
（一）多次盗窃
多次盗窃是指实施三次以上（包括三次）的盗窃。对于“多次”的理解不应参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《最高院审理抢劫、抢夺的意见》）中的“多次抢劫”。理由如下：首先，抢劫罪中的“多次”是加重处罚的条件，而盗窃罪中的“多次”则是构成犯罪的基础条件，不是加重条件，故对多次盗窃不能严格的限制解释；其次，刑法第二百六十四条所规定的“多次盗窃”，并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提，而是恰好相反，要求行为人实施的每一次盗窃行为都不能构成盗窃罪。否则，就不会有“多次盗窃”才构成犯罪的规定。由于多次盗窃中的“多次”不要求每一次都独立成罪，因此，就没有必要将数个行为概括性地理解为一个行为，事实上，也没有这种可能；（1）第三，对于“多次”应当根据客观行为判断，不依主观认定。故对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按照客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。（2）对于多次盗窃的理解还应注意，如果每次均以价值低廉的物品为盗窃目标，则不宜认定为多次盗窃。例如，三次以上在超市内偷拿价值低廉的小食品，也不宜认定为多次盗窃。
（二）入户盗窃
入户盗窃的户指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。（3）那么入户盗窃也就是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所进行盗窃的行为。但是实践中有很多的个体经营场所将个人生活区和经营区域相连或混合，如外面房间为经营区，里面房价为生活区，或者白天为经营区夜晚为生活区，此时在认定户时就应结合具体情况来判断，不能一概认定为入户盗窃。还需要注意的是刑法264条虽然没有明确规定非法入户盗窃，但是如果将合法入户后的盗窃行为认定为入户盗窃，会使打击面扩大，因此，入户的目的必须具有非法性时才能认定为入户盗窃。此处的非法目的并不要求必须是盗窃的犯意，只要是非法的目的即可。对于合法入户后在户内产生盗窃犯意的不应认定为入户盗窃。
（三）携带凶器盗窃
对于携带凶器盗窃可以从下两面理解：
一方面是凶器的含义及认定。凶器从字面理解是行凶时的器具。但从法律角度认定什么是凶器时应当根据案件的客观情况及行为人的主观心理状态来确定。如家里使用的菜刀，作为切菜的工具时就不是凶器，但如果用来实施故意杀人等犯罪行为就是凶器。所以一个物品是否能够认定为凶器，除了该物品能够使他人产生危险感，还必须具有对人身的危险性及使用的盖然性。所谓危险性是指某种器物对人身具有潜在的威胁，犯罪分子一旦使用即可达到危害他人身体或者足以达到压制被害人反抗之效果。使用的盖然性是指某种器械只有具有使用的可能性才能成为凶器，不具有使用可能性的器械根本就不能称之为凶器。⑷
在理解携带凶器盗窃中凶器的含义时可以参照《最高院审理抢劫、抢夺的意见》的规定。可以将携带凶器盗窃中的凶器理解为枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械和能够使他人产生危险感的其他器械。但也有学者认为，对携带凶器盗窃的解释不应像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。盗窃所使用的一些工具(如起子、老虎钳、刀片等)，也应当被评价为凶器。但这种观点不合理地扩大了对凶器的认定范围，扩大了打击面，混淆了凶器与作案工具的概念。
第二方面是携带的含义及其认定。所谓携带是在从事日常生活的住宅或居室以外的场所，将某物带在身上或者置于身边，将其置于实际支配之下的行为。对于行为人携带凶器盗窃的不要求行为人具有对他人随时使用的意思，因为行为人携带凶器本身是一种危险的行为，如果包含使用凶器的意思，则可能构成转化型抢劫罪或直接构成抢劫罪。另外，还需要行为人认识到了自己随身携带着凶器，如没有意识到携带着凶器也不宜认定为携带凶器。例如，行为人背着筐带着镰刀上山砍柴，下山时将镰刀和柴放在背着的筐中，见山坡上散放的他人羊群无人看管，在没有意识到自己携带着镰刀或暂时忘记携带着镰刀的情况下，便将一头羊牵回家。此时，行为人因其他原因携带器械后临时起意实施了盗窃行为，并在实施盗窃过程中并未意识到或想起自身携带着镰刀，故此时，不宜认定为携带凶器盗窃（可能构成普通型盗窃或无罪）。
(四)扒窃
“扒窃”一词原本不属于规范的刑法用语，在法律法规或者学理解释中，对扒窃都缺乏明确的定义，但《刑法修正案(八)》已将扒窃列入盗窃罪的罪状列举中，就有必要明确其含义。根据张明楷教授的观点，扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。⑸扒窃成立盗窃罪，必须具备以下两个条件：第一，行为发生在公共场所，即不特定人可以进入、停留的场所以及多数人在内的场所，例如公共汽车、火车、电影院、大型商场等。第二，窃取的是他人随身携带的财物，即他人带在身上或置于身边附近的财物。例如在公共汽车上他人随身斜跨的背包内的、拎包内的财物，在火车上、地铁中他人置于行李架上的财物也都应属于随身携带的财物。但是需要注意的是，不能机械理解扒窃行为中的随身携带的财物，对“随身携带的财物”应当做较为狭义的理解。随身携带的财物至少应当是处于所有权人（有支配权的人）触手可及的位置，具有随时支配的可能性，才能构成扒窃中随身携带的财物。否则，不宜认定为符合扒窃中随身携带的财物。所以在认定在扒窃中随身携带的财物时，要结合所有权人对所携带的财物的位置，随时支配的可能性，占有的紧密程度等因素进行综合判断。例如，行为人将行李放在售票厅的座位上，自己到售票窗口排队买票，此时行李仍然处于行为人事实上的占有中，但是如果他人将放在座位上的行李内财物拿走就不宜认定为扒窃行为中的随身携带的财物（可能构成其他形式的盗窃罪或侵占罪等）。
四、非数额型盗窃是否存在未遂
非数额型盗窃存在未遂。不能将多次盗窃、入户盗窃等非数额型盗窃视为行为犯，即不能认为只要行为人实施了多次盗窃、入户盗窃等非数额型的盗窃行为，即使分文未取或者取得了价值低廉的不值得刑法保护的财物时，也构成盗窃罪的既遂。因为，非数额型盗窃也是盗窃罪中的一种类型，盗窃罪作为侵犯财产犯罪中的一个罪名，其保护的法益是对公私财产的合法占有状态。判断非数额型盗窃是否既遂，要结合行为人实施的目的、手段、危害后果等进行判断。当行为人以一定数额财物即值得刑法保护的财物为盗窃目标，实施了非数额型盗窃行为并取了值得刑法保护的财产时，才能构成盗窃既遂。否则，宜认定未遂或无罪。需要特别说明的是扒窃的既未遂认定标准。在认定扒窃既遂还是未遂上应统一标准，可以考虑统一采取失控说。因现在一般理论认为，盗窃罪的既遂采取失控加控制说。但是对于扒窃犯罪来说采取此标准可能会放纵犯罪。因为对于扒窃犯罪，如果不是当场抓获的，在证据上很难认定。而对于当场抓获的行为人，按照失控加控制说，则大多数不构成既遂。例如，在《刑法修正案（八）》实施后，本院受理的一起扒窃类型的盗窃案件。被告人郭某以非法占有为目的，在公共场所窃取被害人俄罗斯妇女随身挎包内的2000卢布，折合人民币432元。郭某在将2000卢布拿出被害人的挎包后即被发现并抓获。此时，如果按照失控加控制说则郭某的行为只能构成未遂，如果按照失控说，则构成既遂。因此，有必要统一、明确扒窃犯罪的既、未遂标准。
五、非数额型盗窃是否应当一律定罪
对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等非数额型盗窃是否应当一律以盗窃罪定罪，主要存在两种观点：一种观点认为《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为直接纳入到盗窃罪的罪状列举中，而且没有规定盗窃数额需要达到较大，所以入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等非数额型盗窃无论数额多少都应该定罪处罚；另一种观点认为，盗窃罪是侵犯财产犯罪中的一个罪名，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃行为不应该一律入罪，虽然不需要以数额较大为前提，但是只有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃达到一定的标准或程度时，才能定罪处罚，否则会将打击面扩大。
笔者同意第二种观点，即对行为人实施的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等非数额型盗窃不应当一律入罪。刑法的任务和目的是为了保护法益，采用的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。虽然《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃同多次盗窃一同单独列举出来，但是不能认为只要是实施了上述行为就一律构成犯罪。盗窃罪作为侵犯财产犯罪中的一个罪名，其保护的法益是对公私财产的合法占有状态。只有当值得刑法保护的财产受到侵犯时才适用刑法调整。如上例郭某扒窃俄罗斯妇女财物的案件。在《刑法修正案（八）》实施之前，此行为因其盗窃数额未达到数额较大的标准，不构成盗窃罪，只能依据治安管理处罚的规定进行处罚，但在《刑法修正案（八）》实施后，被告人郭某的行为符合盗窃罪中的扒窃，且侵犯了值得刑法保护的财物（2000卢布，折合人民币432元），此时，应当认定被告人郭某实施的扒窃行为构成盗窃罪。但是对于价值低廉或微小的财物就不宜认定为值得刑法保护的财物。不能认为行为人多次盗窃廉价小食品、入户盗窃了他人的价值低廉的鸡蛋、携带凶器盗窃了他人价值低廉的纸巾、扒窃了他人随身携带的廉价手帕也都构成了盗窃罪的既遂（可能构成盗窃未遂或无罪）。对于小食品、鸡蛋、纸巾、手帕等廉价的财物就不应被视为值得刑法保护的财产，不能认为其财产的法益受到侵犯。同时盗窃罪作为刑法分则中的一项条款除有特别规定外必定受到刑法总则的规制，在刑法总则的规范下进行合理的适用。刑法总则第十三条的但书明确规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。对于行为人多次盗窃廉价小食品、入户盗窃了他人价值低廉的鸡蛋、携带凶器盗窃了他人价值低廉的纸巾、扒窃了他人随身携带的廉价手帕等财物价值微小或无价值的财物而又没有其他严重情形的，就应当视为情节显著轻微，危害不大，适用刑法第十三条但书的规定。因此，在处理非数额型的盗窃案件时，一定要考虑行为人的情节、具体财物价值和社会危害性等因素综合判断，只有行为人侵犯了值得刑法保护的财物时，才能适用盗窃罪的规定，而不能简单的将所有非数额型盗窃行为都适用刑法处罚。对于符合治安管理处罚条件的就没有必要适用刑法调整，以免造成司法资源的浪费和适用法律的不均衡。
六、为正确理解和适用非数额型盗窃，提出以下几点建议：
首先，建议立法机关或最高人民法院和最高人民检察院尽快出台相关的司法解释，对盗窃罪中的非数额型盗窃予以明确，明确含义、追诉标准、即未遂标准等。建议可以考虑将追诉数额比照一般盗窃罪的数额适当降低。还可以考虑将存在以下情形的列为追诉标准：(1)构成盗窃犯罪的累犯，或者因盗窃被公安机关予以治安处罚执行期满后三年内又实施盗窃行为的；(2)针对老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群实施盗窃的；(3)流窜作案、结伙作案的；(4)以破坏性手段实施盗窃的等等；其次，规范量刑标准。根据非数额型盗窃犯罪的特点、数额、情节等因素，制定相应的量刑标准，统一量刑幅度。第三，在学理界，通过对非数额型盗窃的法学理论研讨，形成科学、合理的主流观点并指导司法实践和立法；第四，最高院可以根据已经审结的非数额型盗窃犯罪案件，精选出优秀的案例作为指导，以供其他法院作为参考。
综上所述，法律只有经过合法、合理的解释，才能在司法实践中准确的适用，才能有效的打击犯罪，才能保证司法的公正实施。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃同多次盗窃一样作为盗窃罪的一个表现形式单独列举，司法机关在理解适用此类非数额型盗窃犯罪时，不能简单、机械地将所有非数额型盗窃都纳入刑法的惩治范围。只有在充分了解非数额型盗窃的立法背景、含义后，并运用科学的解释方法加以解释，才能得出符合法理、符合法律内涵、符合法律精神的结论。否则不但违背了非数额型盗窃犯罪的立法本意，并且违法了刑法总则的纲领性规范，更加背离了宽严相济的刑事司法政策。司法机关在处理非数额型盗窃构成犯罪的过程中，应当充分结合当前的基本刑事政策、刑法总则的相关规定、灵活的进行司法裁量。同时，立法机关及最高院、最高法应尽快出台司法解释予以明确，统一非数额型盗窃构成盗窃罪的适用及量刑标准，从而保证非数额型盗窃犯罪的准确适用，从而保证法律得到正确的理解，并公平、公正的适用于司法实践。
