【问题提示】

    采取欺骗的方式取得财物构成诈骗罪还是盗窃罪？

   【要点提示】

    诈骗罪和盗窃罪都可以表现为采取虚构事实隐瞒真相得欺骗方式，区分关键在于看被害人是否是基于认识错误，而处分财产，如果是基于错误认识处分了财产是诈骗罪，反之则构成盗窃罪。

   【案例索引】

    一审：黑龙江省绥芬河市人民法院（2012）绥刑初字第5号刑事判决书（2011年12月26日）

   【案情】

    公诉机关：绥芬河市人民检察院。

    被告人：被告人刘某，男，1993年1月27日出生于黑龙江省东宁县，汉族，初中文化，住黑龙江省绥芬河市。2011年12月26日因犯盗窃罪被绥芬河市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。（即自2011年9月27日至2012年4月26日止）。

    绥芬河市人民检察院指控：2011年8月，被告人刘某在绥芬河市某商务会馆打工，因没有钱了便产生盗窃的想法。同年9月19日14时30分许，刘某来到被害人赵某经营的某商店，谎称买货，趁店主取货之时，将桌子抽屉内人民币950元盗走。同年9月23日14时许，刘某到被害人朱某经营的某自选商店，谎称买货，趁店主取货之时，将吧台抽屉内的人民币1210元盗走。同年9月25日10时许，刘某到被害人李某经营的某综合超市，谎称买货，趁店主取货之时，将桌子抽屉内的人民币800元盗走。案发后所得款已全部返还被害人。

    经侦查，被告人刘某于2011年9月27日在绥芬河市某网吧被公安机关抓获。

公诉机关认为，被告人刘某，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘某对检察机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。

   【审判】

    绥芬河市人民法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于刘某到案后如实供述自己的罪行，当庭能够自愿认罪，且所得款已返还被害人，未给被害人造成经济损失，确有悔改表现，具有法定从轻处罚和酌定从轻处罚的情节，故对其予以从轻处罚。

    依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

    被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。(罚金已缴纳)

   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2011年9月27日至2012年4月26日止）

   【评析】

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪与诈骗罪在表现形式上都有可能使用欺诈的方式。区分的关键是在行为人已经取得财产的情况下，被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。本案中，被告人刘某采取欺骗的方式，假意购买物品，趁被害人找货物之际，窃取收银款，故被害人不是基于认识错误而处分财产，不符合诈骗罪的构成要件。

    因此，刘某构成盗窃罪，本案的定性是正确的，量刑是适当的。