由于我国目前还没有制订证据法，最高人民法院2002年4月1日实行的“关于民事诉讼证据的若干规定”(以下简称《规定》)以司法解释的方式规范民事诉讼证据的各个环节，起到了准证据法的作用。

    在《规定》第十条中，最高人民法院对在中华人民共各国领域外形成的证据有一特别规定“该证据应当经所在国公证机关予以证明，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

    当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”

    毫无疑义，这是最高人民法院在制定《规定》时，充分考虑了证据在域外(境外)形成的真实性存在诸多不确定性，人民法院一般情况下很难从证据表面形式上确认真实与否而采取的审慎作法。审判实践中按这一规定，如果未经过该所在国公证机关证明，未经中华人民共和国驻该国使领馆认证的或未履行相关证明手续的，不具有证据的效力。

    笔者所在的法院作为一个中俄边境口岸城市，有机会审理一些中俄边境贸易纠纷的案件。在案件审理中，笔者感到“规定”第十条作为国际私法意义上“程序规范”存在诸多不妥之处，影响了当事人权利行使，违背了国际民商事活动中尊重当事人契约自由意思表示一致的基本原则，影响了我国司法审判权力行使。出现了一方当事人主观上想按照第十条规定办理公证认证，而客观上不能，造成当事人对我国司法权力的质疑。

    案例：中国的a公司与俄罗斯的b公司因贸易产生纠纷，b公司长期拖欠货款不还，因b公司在中国有可供的财产，a公司在中国法院提起诉讼。人民法院在对a公司提交的证据进行审查时发现，其中几份重要证据在俄罗斯签订，未经俄罗斯公证机关证明和中国驻俄使领馆谁。按照《规定》第十条，这几份证据不能作为证据使用。这将导致a公司有相当货款的给付请求无法得到人民法院的支持。而从这些证据上可见，双方负责人签名、印章与在中国境内形成的证据是一致的，但因不符合《规定》第十条的要求，不具有证明的效力。

    a公司为什么不去俄罗斯办理公证、认证手续呢？经询问得知：a公司公证，认证不能。ab两公司发生纠纷后，b公司已不再配合a公司就拖欠货款事作任何形式的意思表示，不再签署任何文字证明留给a公司。而公证，不论在中国，还是在俄罗斯，必须由双方经办人到公证机关办理，b公司不配合，a公司根本无法独立完成。在双方发生争议或纠纷时，在绝大多数情况下违约方都不会配合另一方去作一件明显对已方不利的公证行为，因为对方一旦拿到了公证过的证据，必然会启动对违约方不利的法律程序，最终导致违约方承担法律上的责任。可见，a公司即使想与b公司在俄罗斯办理证据公证，但因b公司不配合而公证不能。不能公证，自然也无法取得中国驻俄罗斯使领馆的谁。而该证据因不符《规定》第十条的要求于无效。

    作为一个国际贸易大国，我国有大量的贸易合同是在对主国或第三国(地)签订。这些合同或文书是当事人真实意思表示，而且合同大都已履行、已部分履行或履行存在瑕疵。从这些证据内容上看同，并不违悖两国的法律和社会公共利益。

    从前述案例看a公司拒不出庭，也未提交任何应诉文书，如果b公司对在俄罗斯形成的证据有异议，可以行使抗辩权，论述或举证证明其虚假或不合法，不出庭应诉等同于放弃应诉和抗辩，但按照“规定”第十条，a公司提交的在俄罗斯境内形成的证据因未公证、谁不能作为证据使用。

    应诉权无论是按照俄罗斯《民事诉讼法典》，还是按照《中华人民共和国民事诉讼法》是当事人的一种权利，也是一种义务。尽管b公司放弃应诉，但按“规定”第十条的规定，b公司即使不应诉，人民法院也不会就这些证据做出对其不利的裁判。

    如果双方对域外形成的证据虽没有经过公证、认证手续，但都没有提出异议，但却受到“规定”的限制而不被采信，这就出现了一个非常尴尬的局面。从审判实践上看，《规定》第十条的作用和影响弊大于利，不利于保护当事人的合法权益。

    笔者认为，对域外证据形成的真实与否不易判断，这是有一定道理的，但笔者认为，证据的真伪效力应当由当事人在法庭上通过举证主张，质证抗辩，论证说明，是否采信由人民法院决定，不宜用司法解释的方法硬性规定。

    在国际私法中，各国都强调公共秩序保留的原则。在过去我们曾经强烈地遣责美国在国际司法上扩大司法权力的长臂原则，而《规定》第十条是人民法院自己制定实施的一个限制人民法院行使裁判权力的规则，按照这一规定，在域外形成的证据仅仅因为未办理公证认证手续，就全面否定了证据证明的效力，实际上是否定了当一人举证，这对当事人选择中国法院诉讼解决争议会起到极大的阻碍作用。当事人如若知道他手中持有的在对方国或第三国签订的国际货物买卖合同，在中国法院起诉，必须由双方到对方所在国或第三国办理公证和中国驻该国使领认证手续，该合同才可以作为证据使用的话，是绝不会选择在中国法院诉讼的，因为届时他根本无法办理或者即使可以办理但为此要付出极大的代价，那么必然会在中国法院门前望而却步，继而对中国司法裁判丧失信心，而选择其它方法解决。

    为妥善地解决这个问题，笔者建议在拟制订的《证据法》中加以规范，对域外形成的证据，在目前情况下笔者建议，在《规定》第十条中增加第三款：“如果当事人有正当的理由说明无法办理公证、认证手续的或人民法院认为足以认定的除外。”增加的顾人民法院对域外形成的证据是否采信裁量的权力和范围，方便诉讼，有利于人民法院对涉外案件的审判。