一、案件基本信息

    1、判决书字号

    一审生效判决书：绥芬河市人民法院（2011）绥商初字第58号民事判决书

    2、案由：货运代理合同纠纷

    3、当事人

    原告：李某

    被告：王某

    二、基本案情

    原、被告达成口头货物运输协议，由原告李某为被告王某向俄罗斯克市、奥姆斯科等地发运服装，李某将王某托运的货物发运至指定目的地交给收货人，王某按约定向原告支付运费及保价费。2010年4月至8月15日间，被告共应给付原告运费（含保价费）835 315元。被告向原告支付部分运费后，双方因货物损失及运费的数额发生争议。原告诉至法院，要求被告给付拖欠原告的运费234 427元，并承担本案的诉讼费用。

    在庭审过程中，原告向法庭出示了被告签名的欠据1张。被告王某认为该欠据是原告伪造的。为此，申请对该欠据上被告签名进行司法鉴定。经司法鉴定鉴定认为，欠据上“王某”签名倾向否定不是王某书写。原告李某对司法鉴定书有异议。原告认为：一、该鉴定结论明显依据不足；二、该鉴定结论鉴定程序违法。鉴定人在已有王某样本字迹的情况下，没有通过委托法院，擅自提取王某的样本字迹。即使鉴定人有当场提取样本的必要，也应当由2名司法鉴定人员在场，但在鉴定样本提取时却由一名工作人员来进行的，且无法确认该样本提取人是否为司法鉴定人员；三、司法鉴定书违反笔迹鉴定规范。一是该司法鉴定意见书没有引用鉴定的依据及技术标准；二是鉴定人在进行特征对比时，应将检材和样本的保持原大或作适当等比调整，防止字迹变形，但鉴定人只将检材字迹放大却没有将样本字迹进行等比放大；三是笔迹特征对比表中没有标明制作人、制作时间，也没有对记录内容进行审核；四、根据鉴定人对检材字迹和样本字迹的分析，符合特征数量较大，应得出倾向肯定同一或很可能同一的鉴定结论，而不应该是倾向否定的鉴定结论。另外，非确定性的鉴定结论不能够作为定案的依据，只有依法重新鉴定或补充鉴定得出确定性的鉴定结论后，才能作为定案的依据。

被告王某辩解称：一、原告认为鉴定结论明显依据不足，没有提出理由和依据；二、鉴定程序并不违法；三、该鉴定结论很明确，且非确定性的鉴定结论仍可以作为证据使用；四、关于检材形成经过的送检材料应由原告提供，但原告没有提供；五、原告要求重新鉴定没有依据；六、原告提出的补充鉴定理由不符合司法鉴定通则的规定。

    由于双方当事人对黑新讼司鉴中心（2011）文鉴字第57号司法鉴定意见书意争议较大，本院通知司法鉴定人出庭接受质询。2011年10月28日，黑龙江省新讼司法鉴定中心鉴定人阎笑古出庭接受质询。原告依法申请专家证人李某某出庭进行辅助证明、质询。鉴定人在接受质询的过程，对其作出的非确定性的鉴定结论没有作出明确、合理的解释。

    三、案件焦点

    1、非确定性鉴定结论意见是否可以作为定案的依据；

    2、鉴定机构自行提取的鉴定样本在鉴定程序是否违法。

    四、法院裁判要旨

    绥芬河市法院审理认为：被告王某提供的司法鉴定意见书在鉴定的程序上、对鉴定检材和样本的分析论证上、逻辑推理上存在不科学、不合理、相互矛盾的地方，鉴定人未作出科学、合理的解释，且被告提供的鉴定结论是或然性的，非必然性的，存在不确定性，可信度不高，在没有其他证据佐证并补强证明力的情况下，该份证据的证明效力存在问题。原告申请对该鉴定意见书进行补充鉴定，被告王某仍不同意补充鉴定，因此被告没有证据足以反驳原告提供的证据，故本院对被告提供的该份证据不予采信。被告王某提出，原告在运输过程中造成被告的货物丢失、损坏，且2010年12月29日的欠据上“王某”的签名并非是被告本人所书写，但被告没有提出确实、充分的证据证明自己的主张，其应承担举证不能的后果。现原告提供证据证实被告尚欠原告运费（含保价费）234 427元。

    绥芬河市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

    被告王某给付原告李某运费（含保价费）234 427元，于本判决生效之日起三日内履行完毕。

    宣判后，被告王某未提起上诉，在一审法院的组织下，双方当事人达成庭外和解，被告一次性给付原告150000元，原告放弃其他债权，本案自动履行完毕。

    五、法官后语

    1、对非确定性鉴定结论的证据能力的分析

    对该问题，本院存在两种观点：一种观点认为，倾向性鉴定结论是专业机构作出的，非确定性鉴定结论可以作为定案的依据。在绝大多数情况下，鉴定机构无法作出确定性的鉴定结论，审判实践中，一些法院采用非确定性鉴定结论作为定案的依据，故非确定性鉴定结论可以作为定案的依据；另一种观点认为，被告提供的鉴定结论是或然性的，非必然性的，存在不确定性，可信度不高，在没有其他证据佐证并的情况下，不能作为定案的依据。本院采纳了第二种意见。

通常，根据鉴定人对特定案件事实中专门性问题的分析判断及认证情况，鉴定结论可分为两种形式：肯定性的鉴定结论和否定性的鉴定结论。但是，在司法鉴定实践中，由于种种原因，鉴定部门往往出具一种倾向性的鉴定结论，即只是对鉴定要求给予了一种倾向性的“参考意见”，并未给出明确的答复。这种情况在某些疑难案件中尤其常见，而且呈现出推广使用的趋势。这也给司法人员提出了一个难题：这种倾向性的鉴定结论能否作为证据使用呢？如果不能作为证据使用，那么这种所谓的鉴定结论是否有存在的必要呢？鉴定结论作为一种法定的证据形式，其立法宗旨就是为了实现其证明客观事实的证据效用。然而鉴定结论要想成为“法庭上的证据”，还必须具有诉讼证据的内在品格，即证据的证据能力和证明力。

    证据能力，就是指一定的事实材料作为证据使用的资格。这就意味着在将与特定案件事实有关的事实材料纳入诉讼程序作为证据使用的过程中，法律为其设立了一个底线标准，对所有的证据材料依法定的标准进行筛选，剔除不具有证据能力的那部分事实材料。因此，即使某些证据材料事实上具有很大的证明作用，但由于其不符合法律规定的条件，也必须予以排除。由此可见，法律赋予证据以外在的形式要件，不具备证据能力的事实材料在诉讼上根本就不具有证据的资格，也就谈不上证明力的问题了。法律上对于证据能力的规定有利于保证证据材料本身的真实性，从而实现诉讼程序的公正性。在司法实践中，对证据能力的把握表现为一定的证据采用标准。一般地，证据的采用标准主要包括：证据的客观性标准、证据的关联性标准和证据的合法性标准。因此，鉴定结论要想成为诉讼证据，就必须符合上述标准的要求。 具体地讲，鉴定结论应具有客观性：鉴定结论的内容必须具有客观性，必须是对客观事实的反映，同时鉴定结论还必须以客观存在的形式表现出来，这种载体必须让人们能够以某种形式所感知；鉴定结论应具有关联性：鉴定结论的内容必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，必须对证明案件事实有实质性的意义；鉴定结论应具有合法性：鉴定结论的实施主体、形式、程序等必须符合法律的规定。鉴定结论只有具备了上述标准才能实现其作为证据的基本功能：依法证明一定的案件事实存在与否。所以，我们分析鉴定结论是否具有在诉讼中证据的资格这一问题时就应当从这些标准入手。从这一层面上讲，倾向性鉴定结论能够达到客观性和合法性的标准，但是关于其是否具有关联性这一问题则值得商榷。

    人们在具体的司法和执法活动中可以把证据的关联性标准分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实：第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性的意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。因为实质性和证明性加在一起就等于相关性。换言之，相关性可以界定为一种证据可以适当证明案件事实的倾向性。请注意，这里的“倾向性”并非指鉴定结论本身的不确定性，而是指确定性的鉴定结论对证明特定的案件事实的证明上的倾向性。我们可以看出：倾向性的鉴定结论并没有能够达到证明特定案件事实的要求，而这些特定的要求正是法律要求其应当解决的问题，因此，它并没有达到法律对这种关联性的具体要求。同时，由于它给出的所谓“结论”并没有从根本上解决特定的问题，对解决案件中的争议问题并没有实质性的意义。所以，倾向性的鉴定结论由于缺乏证据的关联性标准的要求不能成为诉讼中的证据。

    2、鉴定机构自行提取的鉴定样本，程序是否违法问题。本院存在两不同的观点，一种观点认为，提取样本应该在委托法院的组织下进行，否则违法，不可以作为鉴定材料。另一种观点认为，不论是在法院组织参与下提取的鉴定样本，还是鉴定机构自行组织鉴定双方当事人在场的情况下，只要保证提取样本的客观性、真实性，这样提出的样本程序上都是合法的，可以作为鉴定的依据。本院采信了后一种观点，综合各种情况，因原告的重新鉴定申请不符合法定条件，而被告又不配合补充鉴定，现有鉴定结论不确定的情况下，本院认定原告提供的欠条的真实性，并判决支持原告的诉讼请求。